Standortfaktor Recht

Menschen tendieren zur Extrapolation, wenn sie die Zukunft prognostizieren, weshalb sie zumeist davon ausgehen, dass die Globalisierung in nächster Zeit kaum zum Stillstand kommen wird. Zwar kann Künftiges nicht vorhergesagt werden. Um aber ein Verharren in rein reaktivem Verhalten zu vermeiden, ist es sinnvoll, sich auf den Eintritt verschiedener Szenarien unserer Zukunft vorzubereiten. Dies gilt für jeden Bürger, für Politiker gleichermassen wie für Wirtschaftsakteure, aber auch für akademische Juristen und Anwaltskanzleien.

Das in der Wirtschaft oft anzutreffende Szenariendenken kann dabei helfen, unser Rechts- und damit auch Wirtschaftssystem für die Zukunft zu wappnen. Ausgehend von einer kurzen Beschreibung des Ist-Zustandes werden im folgenden vier Zukunftsszenarien diskutiert. Ausgehend von der Forschung des Hague Institute for the Internationalization of Law (Hiil) in den Niederlanden über das Recht der Zukunft (Law of the Future) lässt sich erörtern, welche Strategien die Schweiz entwickeln könnte, um die Herausforderungen der entwickelten Szenarien zu meistern und ihre Rechtssicherheit zu bewahren. Je nach Szenarium unterscheiden sich die Folgen für zwei Schweizer Institutionen, die für das Schweizer Recht essentiell sind: die direkte Demokratie und die Neutralität.

Rechts(un)sicherheit als Standortfaktor

Rechtsunsicherheit – oder die Abwesenheit von Rechtssicherheit – erscheint nicht nur aus juristischer Perspektive problematisch. Denn Rechtssicherheit ist auch eine Voraussetzung für ökonomisches Wachstum. Deshalb ist es für den Wirtschaftsstandort Schweiz von höchster Bedeutung, wie politische Institutionen (inklusive der internationalen Institutionen) die langfristige Rechtssicherheit prägen. Politische Institutionen beeinflussen damit folglich auch die Qualität ökonomischer Institutionen.

Früher fiel es leicht, sich in der Landschaft des Rechts zu orientieren: Recht wurde primär von Nationalstaaten gemacht und nur auf dem nationalstaatlichen Territorium war es massgeblich und durchsetzbar. Heute herrscht unter Rechtswissenschaftern weitgehend Einigkeit, dass die Welt nicht mehr so einfach ist – und die Rechtsadressaten, insbesondere die Wirtschaftsakteure, spüren dies auch: Sie müssen sich in einem wahrlichen Dschungel aus Normen und Normdurchsetzungsmechanismen zurechtfinden. Es gibt nationale Normen und internationale Normen, hartes Recht und weiches Recht, es gibt staatliche und nichtstaatliche Akteure, die Normen setzen und durchsetzen. Jeder Urlauber, der unterwegs im Ausland einen Haufen Steckdosenadapter mitführen muss, weiss, wovon die Rede ist. Allerdings: stellen Sie sich das global lieber so vor, als müssten Sie für jedes Hotel einen eigenen Stecker mitnehmen.

Wo der Urlauber von einer weltweiten Normierung der Steckdosen profitieren könnte, so gilt das für Wirtschaftsakteure und Wirtschaftsnationen nur bedingt. Zu undurchsichtig ist die Abwägung der Vor- und Nachteile der einzelnen Länder, zu gross die Angst vor etwaigen Wettbewerbsnachteilen. Es stellen sich also folgende Fragen: Werden wir weiter hybride Normsetzungsprozesse beobachten, in denen nichtstaatliche Akteure (Unternehmen und Nichtregierungsorganisationen) mit Staaten und internationalen Organisationen zusammenwirken? Werden weiches Recht und Standards (Umwelt, Menschenrechte) weiterhin über Reputation und damit über den Markt durchgesetzt werden? Diese offenen Fragen schaffen erhebliche Rechtsunsicherheiten für alle Akteure; ganz besonders für multinationale Unternehmen: Welche Regeln gelten, wer setzt sie wie und wo durch und wie geht man mit konfligierenden Normen um?

Diese Ausgangsdiagnose nahm das Hiil zum Anlass, auf der Grundlage von aus aller Welt eingesandten Essays über die Zukunft des Rechts vier mögliche Szenarien zu entwickeln. Diese Szenarien beschäftigen sich mit staatlichen und nichtstaatlichen Akteuren auf nationaler bzw. internationaler Ebene. Die Szenarien geben jeweils Antworten auf vier unterschiedliche Fragen:
1) Welche sind die Hauptordnungsnormen künftigen Rechts? 2) Wer schafft diese Normen? 3) Wie und wo werden diese Normen durchgesetzt? 4) Wie und wo werden Konflikte gelöst?

Szenario 1: Global Constitutionalism

Dieses Szenario kombiniert die internationale Ebene mit staatlichen Akteuren. Gesetze werden aufgrund von völkerrechtlichen Verträgen gemacht, staatliche Exekutiven kooperieren in internationalen Netzwerken und Ausschüssen (Basler Bankenausschuss, International Competition Network etc.). Das Völkerrecht entwickelt sich zu einer immer engmaschigeren Ordnung, welches sich längerfristig einer supranationalen Einheit wie der EU annähert. Es kommt vermehrt zu Rechtsharmonisierungen, etwa in den Bereichen Konsumenten- und Umweltschutz sowie Immate-rialgüterrechte. Rechtsstaatlichkeit wird im Sinne der Vereinten Nationen und der Weltbank verstanden. Der Währungsfonds überwacht die Finanzsysteme der Staaten und eine internationale Umweltschutzorganisation regelt den Emissionsmarkt für Karbondioxid. Regionalorganisationen gewinnen an Bedeutung. Der Informationsaustausch zwischen Staaten und internationalen Organisationen funktioniert reibungslos, insbesondere auch im Hinblick auf die Rechtsdurchsetzung. Gerichte, nationale wie internationale, kooperieren eng miteinander. Eine Selbstregulierung der Unternehmen ist nur beschränkt zulässig. Die Souveränität der Staaten wurde als Konzept zwar nicht gänzlich aufgegeben, aber sie verkörpert sich auf mehreren Ebenen über die exekutiven Netzwerke, über Normen, die sich auf unterschiedlichen Ebenen bilden, und über Kooperation zur Durchsetzung auf allen Ebenen. Souveränität ist feinverteilt. Derlei Entwicklungen werden von vielen Völkerrechtlern für wahrscheinlich und auch wünschenswert gehalten.

2. Szenario: Legal Borders

Hier steht das vorige Szenario kopf: Die nationalen, teilweise auch supranationalen und regionalen Grenzen verdichten sich. Die internationale Ebene kehrt sich vom Recht ab und zur (Macht-)Politik zurück. Internationale Organisationen werden als illegitim betrachtet, Gesetze auf nationaler oder regionaler Ebene gemacht und durchgesetzt. Staaten wie China, Brasilien, Indonesien und Indien sind aufgrund ihrer wachsenden globalen Bedeutung keine Anhänger einer als westliches Konzept verstandenen Universalität, sondern der nationalen Souveränität. Existierende völkerrechtliche Instrumente verlieren an Bedeutung und Effektivität. Verhandlungen finden zwischen den Regionalblöcken und den grossen Staaten statt. Für internationale Unternehmen ist die globalisierte Welt nur noch Wunschdenken. Stattdessen werden vermehrt Zollschranken und nichttarifäre Handelshemmnisse errichtet, gegen die vor internationalen Gerichten keine Rechtsmittel mehr zur Verfügung stehen. Regionale oder nationale Kulturen (und Religionen) geben vor, was erlaubt ist. Internationale Streitigkeiten werden über Verhandlungen gelöst, nicht über Gerichte. Legal Borders sind für Unternehmen kein schönes Szenario.

3. Szenario: Legal Internet

Analog zu dem ersten Szenario werden Normen weiterhin auf internationaler Ebene oder transnational kreiert. Private Akteure sind dabei in jedem Fall massgeblich – entweder allein oder gemeinsam mit staatlichen Akteuren oder internationalen Organisationen. Informationstechnologie und soziale Netzwerke beherrschen den Diskurs und damit auch die Normgebung. Die soziale und politische Gesellschaftsordnung funktioniert über Reputation, Vertrauen und Transparenz. Hartes gesetztes Recht, das in rechtsstaatlichen Verfahren angegriffen werden kann, ist selten geworden. Solche Verfahren gelten als altmodisch, zu formal, zu teuer, zu unflexibel und ineffektiv. Statt ihrer setzt man nun grossteils auf Standards für die jeweiligen Sektoren. Überwachung und Durchsetzung vollziehen sich innerhalb dieser privaten Regime bzw. über Reputation. Regulieren und Organisieren (R&O) sind die Schlagwörter, nicht mehr Legiferieren und Vollstrecken. Probleme werden bottom-up gelöst; dort, wo sie auftauchen. Als neue Orientierungspunkte für Entscheidungsträger dienen Rankings, Benchmarkings und Standardisierungen in Lieferketten. Nationale Parlamente verlieren so an Bedeutung; an ihre Stelle treten the­menbezogene Vereinigungen, in denen alle stakeholder vertreten sind. Dieses Szenario bringt viel Rechtsunsicherheit mit sich, bietet andererseits aber viele Chancen zur Selbstregulierung insbesondere für multinationale Unternehmen. Für Staaten und für schlecht organisierte Gruppen kann dies aber einen Steuerungsverlust bedeuten.

4. Szenario: Legal Tribes

Hierbei handelt es sich um das vermutlich unwahrscheinlichste Szenario. Es bewegt sich ausschliesslich auf den Achsen «national» und «privat». Die internationale Ebene tritt in den Hintergrund, und auch die nationalstaatliche Souveränität wird geschwächt. Regionale Gebietskörperschaften erfahren Aufwertung und werden durch private Governance-Mechanismen beherrscht. Für die internationale Wirtschaftstätigkeit ist dieses Szenario wohl wenig positiv, weil zu kleinteilig. In seiner erfreulicheren Variante sieht das Szenario eine Ansammlung von lokalen Gebietskörperschaften voraus, die sich selbst regulieren, unter anderem durch soziale lokale Netzwerke und Informationstechnologien. Gegebenenfalls kooperieren sie miteinander. Die weniger erfreuliche Ausprägung antizipiert eine Zunahme von «failed nation-states».

Was bedeuten diese Szenarien für die Schweiz und die Sicherung ihrer Rechtsstaatlichkeit? Sie beeinflussen vor allem zwei für die historische Entwicklung der Schweiz konstituierende Merkmale: direkte Demokratie und Neutralität. Beide würden bei Eintreffen der Szenarien einer mehr oder minder radikalen Korrektur unterzogen.

Direkte Demokratie

Direkte Demokratie bedeutet: Verlangsamung der Politik. Das Resultat: erhöhte Planungssicherheit und grössere Legitimität und Legitimation staatlicher Entscheidungen. Ein Ziel der Schweiz der Zukunft muss es sein, sich gleichzeitig ihre (Völker-)Rechtsstaatlichkeit und auch die «Langsamkeit» der direkten Demokratie zu bewahren. Beides hat sich bewährt und wird auch in Zukunft Eckpfeiler des Schweizer Erfolgs sein. Hierfür sind allerdings institutionelle und prozedurale Lösungen zu erwägen, die es der Schweiz erlauben, bedacht auf die möglichen Szenarien zu reagieren.

Weder Legal Borders noch Legal Tribes sind als Szenarien für die direkte Demokratie übermässig gefährlich. Aber aufgrund der fehlenden Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz wird die Rechtsstaatlichkeit potentiell bedroht, da internationale Gerichte, insbesondere der Europäische Menschenrechtsgerichtshof, als Überprüfungsinstanzen geschwächt oder ganz beseitigt werden. Es wäre folglich angezeigt, Wandel innerhalb eines stabilen verfassungsrechtlichen Rahmens zu ermöglichen, indem ein Verfassungsgericht mit Prüfungskompetenz von Verfassungsinitiativen auf Grundrechts-/Völkerrechtskonformität geschaffen wird. Initiativen, die für Wirtschaftsakteure Rechtsunsicherheit schaffen und dem internationalen Wettbewerbsumfeld keine Beachtung schenken (etwa die Minderinitiative), sollten verfassungsrechtlich ebenfalls überprüfbar sein. Regelungen, die aufgrund einer Initiative geschaffen werden, sollten zudem in Gesetzes-, nicht Verfassungsform gegossen werden: Boni-Regelungen wie auch andere gesellschaftsrechtliche Thematiken gehören weder materiell-rechtlich in eine Verfassung, noch gibt es einen besonderen Grund, ihnen erschwerte Abänderbarkeit zuzuweisen. Verunsicherungen im Hinblick auf das Wirtschaftsprivatrecht sind für den Wirtschaftsstandort Schweiz nicht dienlich. Gleichermassen kritische Überprüfung drängt sich natürlich auf für Initiativen, durch die Rechtsunsicherheiten für in der Schweiz lebende Ausländer oder gar für Einwanderungswillige entstehen, denn solche Initiativen beeinträchtigen indirekt die Schweiz im Wettbewerb um qualifizierte Arbeitskräfte. Die in den letzten Jahren vermehrt aufkommenden Initiativen, die sich mit der Einwanderungsproblematik beschäftigen, mögen Ängste und Dringlichkeiten kanalisieren, in ihrer neuerlichen Form stellen sie aber ein zunehmendes Reputationsproblem für die Schweiz dar – ohne die «Baustelle Einwanderungspolitik» lösungsorientiert anzugehen.

Im Szenario Legal Borders kommt die Problematik hinzu, dass die Schweiz als mittelgrosses Land der extraterritorialen Anwendung der Gesetze anderer Staaten oder Regionen wenig entgegenzusetzen hat. Es ist zu vermeiden, die eigene Rechtsstaatlichkeit dabei auszuhöhlen, ganz aufs Spiel zu setzen oder Massnahmen auf Notrecht zu stützen. Hier bietet sich eine frühzeitige Koalitionsbildung mit anderen Staaten an, mittels derer die Schweiz unter Umständen ihre Verhandlungsposition stärken kann. Es ist ausserdem bedenkenswert, eine Art nationalen Sicherheitsrat einzurichten, der in solchen Fragen überlegt berät.

Andere Herausforderungen warten bei den internationalisierten Szenarien. Problematisch erscheint hier insbesondere die Aushöhlung der direkten Demokratie durch soft law, also durch privat gesetzte oder von nationalen Exekutiven etablierte internationale Standards, welche von direktdemokratischen Entscheiden in aller Regel nicht erfasst werden. Dies muss für die Rechtsstaatlichkeit nicht unbedingt ein Problem bedeuten, für die Legitimität der Demokratie aber sehr wohl.

Ein mögliches Mittel gegen derlei Legitimitätsdefizite ist die Transparenz der Normsetzungsverfahren. Im Szenario des Legal Internet bietet sich der Schweiz die Chance, ihre Stellung als beliebter Standort der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit auszubauen (sowohl bei der Handelsschiedsgerichtsbarkeit als Standort als auch für die schweizerischen Schiedsrichter in Investitionsschutzstreitigkeiten, da Schiedsrichter aus der EU aufgrund der neuen EU-Kompetenz potentiell nicht mehr die gewünschte Neutralität auf­weisen könn­ten). Eben­so könnte die Schweiz als Standort für Treffen privater und öffentlicher Netzwerke dienen, so wie sie bereits für den Basler Bankenausschuss Treffpunkt ist. Global Constitutionalism ermöglicht der Schweiz, sich weiter als Sitzstaat für internationale Organisationen zu positionieren.

Neutralität

Werfen wir nun einen Blick darauf, welche Herausforderungen die verschiedenen Szenarien für die schweizerische Neutralität mit sich bringen. Historisch gesehen bot die Neutralität der Schweiz Schutz und verlieh ihr bis zum Ende des Kalten Krieges gar eine implizite Machtposition. Neutralität versprach mittelgrossen Staaten lange die Möglichkeit, im internationalen Spiel der Mächte eine grössere Bedeutung zu erlangen, als ihnen tatsächlich zukam. Nach Ende des Kalten Krieges allerdings verlor Neutralität diesen Sinngehalt zunehmend, die Schweiz büsste ihre unique selling proposition in Streitigkeiten zwischen rivalisierenden Mächten ein. Die jetzige ökonomische «Diplomatie» starker Mächte äussert sich über Extraterritorialität und weiches Recht. Hier muss es erklärtes Ziel der Schweiz sein, ihre Machtposition qua weiche Machtfaktoren zu erhalten, also etwa gute Dienste oder besonderen Sachverstand in internationalen Gremien, aber auch die Ausbildung internationaler Führungskräfte in der Schweiz.

In den Szenarien Global Constitutionalism und Legal Internet kann die Schweiz ihre internationale Reputation durch den Ausbau als Standort internationaler Organisationen und auch internationaler Nichtregierungsorganisationen bewahren; sie ist dafür bestens gerüstet. Hierzu tragen Sitzabkommen bei. Zukünftig muss Wert darauf gelegt werden, dass diese Abkommen auch durch die nationalen Justizbehörden beachtet werden. Dies war gegenüber der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich nicht der Fall, deren Immunitäten und Privilegien im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsversuch argentinischer Gläubiger in argentinische Zentralbankguthaben bei ihr zunächst von den Basler Vollstreckungsbehörden missachtet wurden, bevor der Fall erst diesen Herbst abschliessend durch einen Bundesratsentscheid gelöst wurde. Im Szenario Legal Internet erscheint insbesondere problematisch, dass die Schweiz gegen internationales soft law nicht geschützt ist. Obwohl internationales weiches Recht sehr wirkmächtig sein kann, wie das Beispiel der Financial Action Task Force zeigt, gibt es bislang keinen internationalen Rechtsschutz. Schwarze Listen von Ländern, die bestimmte Standards (etwa im Finanzbereich) nicht erfüllen, können die jeweilige Industrie beeinträchtigen. Die Schweiz sollte daher darauf achten, in Zukunft in den jeweiligen Gremien nicht nur mit leiser Stimme vertreten zu sein, sondern sich vermehrt  zu engagieren – sie baut auf eine sehr gute Reputation auf.

Eine weitere Möglichkeit zum Erhalt der schweizerischen Machtposition liegt in der vertieften Assoziierung mit benachbarten Regionalorganisationen. Ob diese Option erstrebenswert ist, sei an dieser Stelle offengelassen. Jedenfalls bietet sich im Szenario Legal Borders an, eine vermehrte Netzwerkbildung durch den Abschluss bilateraler und regionaler Wirtschaftsabkommen (Handel und Investitionen) ins Auge zu fassen, denn die WTO bietet nur noch Mindestschutz vor Protektionismus: Die Handelsströme werden immer mehr durch Regionalabkommen beeinflusst. Dazu gehört gegebenenfalls auch der weitere Ausbau der Efta.

Die Schweiz wäre gut gerüstet für alle vier Szenarien, wenn sie sich vermehrt aktiv in internationalen Gremien engagiert, den Standort Schweiz für internationale Organisationen und NGOs fördert, Sitzabkommen geschickt verhandelt und beachtet, die Rechtssicherheit in einem verfassungsrechtlichen Rahmen mit eigener Verfassungsgerichtsbarkeit sichert und sich vermehrt um Freihandelsabkommen bemüht. Vieles davon ist auf dem Weg, aber das Schärfen des Bewusstseins für diese Faktoren in einer sich wandelnden Welt bleibt eine Aufgabe, die von allen Beteiligten einen langen Atem verlangt.